Призначення та проведення позапланової документальної перевірки бізнесу на підставі ухвали слідчого судді, винесеної в межах кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 Кримінального кодексу України, є розповсюдженою практикою. Тому для бізнесу оскарження зазначених ухвал залишається актуальним питанням.
Дані Єдиного державного реєстру судових рішень (далі – ЄДРСР) підтверджують, що нині слідчі судді все частіше відмовляють досудовому органу та/або прокуратурі у задоволенні відповідного клопотання. Однак практика все ще неоднозначна.
Чи є правомірним призначення податкової перевірки в межах кримінального провадження?
Відповідно до п. 78.1 Податкового кодексу України (далі – ПК України), документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких підстав: отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону (пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України).
У редакції Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), що діяла до 15.07.2015 р. було передбачено повноваження прокурора (п. 6 ч. 2 ст. 36 КПК України) та слідчого (п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК України) призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом. Однак, пп. 12 п. 5 розд. XII “Прикінцеві положення” Закону України “Про прокуратуру”, який набрав чинності від 15.07.2015 р., виключив з переліку повноважень прокурора та слідчого це право.
Будь-якої альтернативи, якою чинне кримінальне процесуальне законодавство наділяло б сторону обвинувачення повноваженням щодо проведення або призначення такої процесуальної дії, як позапланова документальна перевірка, законодавець не запропонував.
Позиція судів у цьому спірному питанні
Попри відсутність прямої норми щодо повноваження призначати податкову позапланову документальну перевірку або звертатися до слідчого судді із відповідним клопотанням, слідчі та прокурори продовжують звертатися до слідчих суддів з такими клопотаннями щодо надання дозволів на проведення позапланових перевірок із подальшим дорученням їх проведення відповідним контролюючим органам.
Свої клопотання слідчі та прокурори мотивують тим, що пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України передбачено можливість здійснення документальної позапланової перевірки на підставі рішення суду (слідчого судді), а ч. 2 ст. 93 КПК України передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
При цьому, слідчі та прокурори забувають, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч. 1 ст. 1 КПК України), а поняття «отримання актів перевірок» не є тотожним з поняттям «доручати проведення перевірок».
Тому логічною видається ухвала у справі № 243/6674/17-к, що стосується питання правомірності проведення перевірок на підставі ухвали слідчого судді, постановлена 6 березня 2018 року колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – ВС).
ВС висловився наступним чином: «…законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими. Положення законодавства, якими виключені повноваження слідчого чи прокурора призначати перевірки, не можуть тлумачитися як зміна порядку здійснення повноважень, наприклад, як заборона здійснювати ці повноваження без дозволу слідчого судді чи суду. Законодавець цілком і безумовно виключив такі дії з кола тих дій, що дозволяються вчиняти слідчому або прокурору. В контексті цієї справи завдання слідчого судді полягало саме в тому, аби повноваження слідчого і прокурора, що були виключені законом, були також виключені на практиці.
Отже, суд вважає, що у цьому випадку слідчий суддя, надавши слідчому дозвіл на проведення перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством».
Однак, окрім питання щодо повноважень слідчих та прокурорів звертатися до слідчих суддів із клопотанням про призначення позапланових документальних перевірок, а слідчих суддів – вирішувати долю такого роду клопотань, на розгляд ВС винесено питання і щодо можливості оскарження ухвал слідчих суддів про задоволення або відмову у задоволенні таких клопотань, оскільки ст. 309 КПК України дійсно не передбачено права на оскарження ухвал слідчих суддів про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження. Зазначена обставина була причиною для численних відмов апеляційними судами у прийнятті до провадження апеляційних скарг на такі ухвали.
Тож, вирішуючи питання, чи підлягає рішення суду першої інстанції, прийняте всупереч наданим повноваженням, оскарженню в апеляційному порядку, суд вирішив передати вказану справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Так, Велика Палата в постанові від 23.05.2018 у справі № 243/6674/17-к вказала, що: «Зважаючи на важливість для суб’єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування».
Крім того, Велика Палата Верховного Суду в наведеному рішенні зазначила: «…апеляційні суди зобов’язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок».
Отже, враховуючи відсутність прямої норми, яка б наділяла орган досудового розслідування та прокурора повноваженнями призначати податкову позапланову документальну перевірку або звертатися до слідчого судді із відповідним клопотанням у межах кримінального провадження, а слідчого суддю – розглядати такого роду клопотання, варто враховувати, що у разі призначення та проведення такої податкової перевірки в порядку пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України, висновки за результатом її проведення, можна визнати незаконними в порядку адміністративного судочинства.
А з урахуванням позиції Верховного Суду, виникає можливість оскаржити ухвалу слідчого судді, яка стала підставою для такої перевірки, до суду апеляційної інстанції.
Автор: Ганна Щеннікова, адвокат, старший юрист KPMG Law Ukraine
Джерело: https://biz.ligazakon.net/ua/analitycs/191306_pozaplanova-podatkova-perevrka-u-ramkakh-krimnalnogo-provadzhennya-chi–shans-na-oskarzhennya
