Понад чотири місяці бізнес чекав на підписання законопроекту 1210, який остаточно оформлено Законом № 466-IX «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей в податковому законодавстві» (далі – Закон), що набрав чинності 23 травня 2020 року.

За ці чотири місяці бізнес-спільнота та податкові консультанти пройшли майже всі стадії прийняття неминучого: від заперечення до смиренності. Матеріалів з критикою реформи вже достатньо. Численні зміни можна умовно поділити на ті, які торкнуться безпосередньо бенефіціарів бізнесу, і робочі зміни, які будуть вивчати податкові адвокати, бухгалтери та менеджмент компаній.

У цьому матеріалі ми зібрали норми, важливі для бенефіціарів бізнесу, і склали покроковий план власникам компаній: які заходи необхідно вжити, щоб ефективно працювати з новими податковими нормами і уникнути ризиків.

Рекомендація 1. Аналіз бізнес-структур та угод за принципом “ділової мети”

Коли починати? Нові критерії “ділової мети” набрали чинності 23 травня 2020 року. Але починати аналіз структур потрібно було ще з 1 грудня 2019 року, коли для України набула чинності Конвенція MLI.

Мета норми? Відсутність ділової мети в господарських операціях може призвести до перегляду витрат, що, в свою чергу, веде до збільшення сум податків. Окрім того, відсутність ділової мети у операціях з нерезидентами веде до заборони користування пільговими ставками за угодами про уникнення подвійного оподаткування.

Які ризики нововведень? Норма торкнеться всіх великих і середніх платників, які працюють з нерезидентами. Відсутність “ділової мети” в угодах часто використовується податковою, як причина для донарахувань. Судової практики, де ми доводили реальність операцій, багато. Згадаймо, які угоди не любить податкова:

• продаж нижче ціни придбання;
• купівля у посередників за наявності прямих контактів з виробниками;
• купівля послуг, використання яких не може мати позитивного ефекту для результатів госпдіяльності;
• відсутність змін в активах, зобов’язаннях або власному капіталі.

Податкова може визначити, чи була у платника “розумна економічна причина (ділова мета)” для здійснення тієї чи іншої операції. Нові зміни показують, що ділова мета ширше, ніж реальність операції, і її немає, якщо:

• головною ціллю або однією з головних цілей і / або її результатом є несплата (неповна сплата) податків і / або зменшення обсягу оподатковуваного прибутку;
• у порівнянних умовах підприємство не уклало б аналогічну угоду з непов’язаною особою.

До речі, Законом 466 введена приємна норма для податківців і суддів, які вирішать підтримати фіскальну позицію. Нова редакція ст. 103.2 ПКУ прямо передбачає, що використання податкових пільг, передбачених конвенціями про уникнення подвійного оподаткування, не допускається, якщо не пройдений тест ділової мети.

Вікно можливостей залишилося у визначенні економічного ефекту від операції. Якщо платник зможе довести, що угода / операція привела до приросту (заощадження) активів або приросту (заощадження) вартості таких активів, або угода створила умови для такого приросту (заощадження) в майбутньому, то принцип ділової мети виконаний.

Що потрібно робити?

• Проаналізувати угоди з нерезидентами (особливо, пов’язаними особами).
• Проаналізувати бізнес-структури і позбутися нелогічних компаній та операцій.
• Переглянути структуру прийняття рішень і планувати операції в часі, а не “задніми числами”.
• Підготувати документацію, яка обґрунтовує наявність ділової мети. Опис в документації ділової мети прямо передбачено для контрольованих операцій з придбання робіт (послуг), нематеріальних активів (крім операцій з придбання товарів).

Рекомендація 2. Провести аналіз наявності контрольованих іноземних компаній (КІК)

Коли починати? Норма про КІК набуде чинності з 1 січня 2021 року. Не виключено, що термін продовжать. Було б логічно, якби ця норма запрацювала після набуття чинності законодавством про податкову амністію, яке нам пообіцяв Президент України. Незважаючи на відстрочку, не варто відкладати підготовку до КІК.

Мета норми? Дотягнутися до нерозподіленого прибутку, який український бізнес акумулює за кордоном. У зв’язку з цим Україна вибрала один з найжорсткіших варіантів законодавства про КІК. Сплатити податки можуть зобов’язати резидентів України – фізичних і юридичних осіб, якщо вони визнані контролюючими особами. До поняття юрособи потрапляють всі можливі форми співпраці, як зареєстровані, так і незареєстровані.

Які ризики нововведень?

По-перше – це щорічна подача звіту про КІК, а також зобов’язання повідомляти податкову про будь-яку зміну вашого статусу контролера іноземної структури. Перша подача звіту у 2022 році за результатами 2021.

По-друге – це необхідність сплачувати податки в Україні з нерозподіленого прибутку КІК, у випадках, які зазначені в законі. Для фізичних осіб-контролерів ставка 18% + 1,5% військовий збір (крім випадків розподілу доходу КІК у дивіденди, тоді ставка 9% + 1,5%). Для юридичних осіб — податок на прибуток 18%.

У деяких випадках податки не потрібно сплачувати. Наприклад, якщо загальний дохід всіх КІК однієї контролюючої особи не перевищує 2 млн. євро, або ваш КІК – публічна компанія, акції якої котируються на визнаній біржі, або ваш КІК отримує переважно активні доходи, або пасивні, але у компанії є substance.

По-третє – це багато штрафів. Так, за результатами 2021-2022 років вони не будуть застосовуватися, і не буде кримінальної та адміністративної відповідальності. Але вже з 2023 року контролер КІК може отримати штраф за неповідомлення про купівлю частки в іноземній компанії в 300 розмірів прожиткового мінімуму (на сьогодні це було б понад 600 000 грн.), А якщо не відобразити у звіті інформацію про КІК, то санкція може бути 3 % суми доходу КІК або 25% зкоррельованого прибутку КІК, яку не відображено в звіті, але не більш ніж 1000 розмірів прожиткового мінімуму (на сьогодні це було б більш 2 млн. грн.).

Що потрібно робити?

Для початку визначити, які компанії в структурі бізнесу вам потрібні, а яких потрібно позбутися. Сплячі компанії стають вкрай невигідні, тому що по ним все одно потрібно звітувати. Що з ними робити? Варіанта два: або закрити, або Законом 466 встановлено додаткову можливість визнати таку компанію податковим резидентом України. Наприклад, у вас є порожня BVI або будь-який інший старенький офшор. Ліквідувати його довго і дорого. Стаття 133.1.5. дає можливість зробити таку компанію податковим резидентом України та подавати порожні звіти в Україні. При цьому прямо зазначено, що тоді така компанія не є КІК. Правда, порядок реалізації цієї норми ще не зрозумілий.

По тих компаніях, які потрібні, – визначити, чи є ви контролером. Нагадаємо, критеріями контролю є:

А) пряме володіння частками в компанії: більш ніж 50% – якщо власник один; більш ніж 25% (з 2023 року – більше 10%), якщо спільно з іншими українськими партнерами частка володіння становить понад 50%;

Б) якщо прямого володіння немає, але є фактичний контроль, критерії якого розписані в Законі 466.

Якщо ви є контролером – прийняти рішення декларувати таку КІК або шукати варіанти відходу від ознак контролюючої особи. Наприклад, змінивши резидентство (включаючи податкове) або шляхом передачі бізнесу в дискреційний безвідкличний траст.

Якщо приймаєте рішення подавати декларацію про КІК – переглянути структури бізнесу з метою законної оптимізації розміру скоригованого оподатковуваного прибутку. Потрібно бути готовим до додаткових витрат на аудиторів. Тому що податкова вимагає, щоб фінансова звітність КІК була завірена аудитором країни реєстрації КІК.

Рекомендація 3. Проаналізувати можливість ліквідації іноземних компаній з отриманням одноразового безподаткового доходу

Коли починати? Існує колізія між строком набуття чинності цією нормою з 1 січня 2021 року і строками для необхідних юридичних дій, зазначених в самій нормі.

Що потрібно робити? Закон 466 дає відкриває вікно можливості для одноразового безподаткового отримання доходу, якщо бенефіціар приймає рішення про ліквідацію іноземної компанії до 30 червня 2020 року, закінчує ліквідацію в терміни, визначені законом, і отримує дохід у грошовій або натуральній формі внаслідок такої ліквідації.

Норма складна в реалізації і потрібно прораховувати всі ризики: від джерела походження коштів, за які компанію було куплено / засновано раніше, до видів доходів, які можна отримати (гроші, майнові права, права вимоги тощо), і можливих змін, які може додати до цієї норми майбутня податкова амністія.

Рекомендація 4. Провести аналіз контрольованих та інших видів операцій, а також схем отримання пасивних доходів, щоб не потрапити під конструктивні дивіденди

Коли починати? Норма набуває чинності з 1 січня 2021 року.

Мета норми? Розширити базу оподаткування. Конструктивні дивіденди – це додаткова можливість знайти у платника дохід у вигляді дивідендів там, де раніше його не було. Наприклад, при викупі юрособою корпоративних прав у власному статутному капіталі.

Які ризики нововведень? На цю новацію варто звернути увагу бізнесу з контрольованими операціями, а також тим особам, які планують зменшувати статутний капітал або виходити зі статутного капіталу компанії. Виплати в цих випадках можуть бути прирівняні до дивідендів, якщо вони призвели до зменшення нерозподіленого прибутку юрособи.

Що потрібно робити?

Тестувати операції з пов’язаними особами на принцип витягнутої руки: різниця між фактичною ціною угоди і вартістю, визначеною за принципом витягнутої руки, може бути прирівняна до дивідендів

Обережно планувати операції зі зменшення статутного капіталу, виходу з компанії, викупу корправ у власному капіталі та подібних операцій.

Рекомендація 5. Провести аналіз діяльності від імені нерезидента в Україні за критерієм іноземного представництва

Коли починати? Норми про іноземні представництва набули чинності з 23 травня 2020 року.

Мета норми? Збільшити кількість платників податків в Україні і наповнити бюджет за рахунок штрафів.

Які ризики нововведень?

Критеріїв для визнання діяльності від імені нерезидента іноземним представництвом стало більше. Штраф за відсутність реєстрації – 100 000 грн.

Ознаки постійного представництва для осіб, які представляють нерезидента в Україні, наприклад, за дорученням, можуть бути:

• якщо нерезидент дає вказівки резиденту (в тому числі, по електронній пошті) і той їх виконує;
• наявність у резидента корпоративної пошти від нерезидента;
• якщо резидент продає товари / активи нерезидента за його вказівкою;
• якщо резидент орендує приміщення для зберігання активів нерезидента або для інших його цілей.

Що потрібно робити?

• варто переглянути агентські і посередницькі схеми, договори і довіреності, якими оформлені відносини з нерезидентом;
• порахувати період перебування іноземних співробітників – нерезидентів на ваших будівельних майданчиках;
• перевірити умови представництва. Наприклад, одна з новацій: якщо у посередника, який працює від імені нерезидента, є ще договори з пов’язаними з таким нерезидентом особами, то такий посередник може вважатися не тільки представництвом нерезидента, а й усіх його пов’язаних осіб.

Визнання особи іноземним представництвом автоматично накладає на нього зобов’язання відраховувати податки з усіх доходів нерезидента, отриманих в Україні.

Рекомендація 6. Проаналізувати свої іноземні компанії за критерієм податкового резидента України

Коли починати? Норма набирає чинності з 1 січня 2021 року.

Мета норми? Збільшити кількість платників податків в Україні.

Які ризики нововведень? Наприклад, у вас є компанія на Кіпрі або в будь-який іншій іноземній юрисдикції. Ви впевнені в тому, що це іноземна компанія і сплачуєте податки за законодавством Кіпру. Але в один чудовий день приходить податкова України і каже: ні, ваша кіпрська компанія – податковий резидент України і повинна сплачувати податки за законодавством України. Така ситуація стане можливою, коли ефективне управління компанією здійснюється в Україні (виконується хоча б одна з умов):

• управління банківськими рахунками;
• ведення бухгалтерського або управлінського обліку;
• управління персоналом іноземної компанії.

При цьому іноземна компанія може добровільно отримати такий статус і також добровільно від нього відмовитися, пройшовши податкову перевірку. З плюсів – така компанія не буде вважатися КІК для власника; з мінусів – хотіли Кіпр, а отримали українську юрособу з усіма нюансами звітів і податків України.

Що потрібно робити?

Проаналізувати критерії податкового резидентства для кожної вашої іноземної компанії.

Якщо є ризики, підготувати документальне обґрунтування, переглянути структуру управління і менеджменту тощо.

Рекомендація 7. Операції з нерухомістю

Коли починати? Норма набирає чинності з 1 липня 2021 року.

Мета норми? Змусити платити податки під час продажу корправ іноземних компаній, які володіють нерухомістю в Україні.

Які ризики нововведень? Якщо нерезидент, який володіє нерухомістю в Україні, продає свої корпоративні права іншому нерезиденту, то потрібно буде аналізувати: якщо 50% вартості таких корпоративних прав формується за рахунок участі в українській юрособі і більше 50% вартості формується з вартості нерухомості, то Продавцю доведеться зареєструватися в Україні платником податків і заплатити податок за такою угодою за ставкою 15%. При цьому важливо враховувати, що ці умови повинні співпасти в будь-який момент протягом 365 днів перед продажем таких корпоративних прав.

Що потрібно зробити? Проаналізувати структури володіння нерухомістю в Україні.

Рекомендація 8. Операції з цінними паперами, емітентом яких є нерезиденти, і інвестиційний дохід по таких паперах

Коли починати? Норма набула чинності з 23 травня 2020 року.

Мета норми? Нарешті поставлено крапку і знято колізію норм при отриманні інвестиційного доходу від нерезидента. Закон 466 чітко встановлює, що база для оподаткування інвестиційного прибутку, отриманого за кордоном, це не вся сума отриманого іноземного доходу, а різниця між доходами і витратами. Відкрито вікно можливостей для отримання легального особистого доходу для українців, які володіють іноземними цінними паперами.

Ризики залишаються у разі продажу фізиками інвестиційних активів пов’язаним особам або нерезидентам з низькоподаткових юрисдикцій. Працює правило “звичайної (ринкової) ціни”.

Рекомендація 9. Звернути увагу на новий принцип вини платника податків і відповідальність фіскалів

Одна з небагатьох позитивних норм, оскільки додає роботи фіскалам. У ряді правопорушень податкова повинна буде довести вину платника. Якщо не доведуть, то фінансова відповідальність не настає.

Вину повинні довести в правопорушеннях, які вказані в кодексі: п. 119.3 (звітність податкових агентів по фізособам), 123.2-123.5 (умисні дії платника, що спровокували необхідність визначення суми податкового зобов’язання та / або іншого зобов’язання органами ДПС), 124.2, 124.3 (умисна несплата суми узгоджених податкових зобов’язань), 125.2-125.4 (умисне неутримання податків податковими агентами).

Кодексом також визначені обставини, які дають можливість платнику податків уникнути фінансової відповідальності:

• закінчення термінів давності;
• індивідуальна податкова консультація, узагальнююча податкова консультація, висновок об’єднаної палати, Великої палати Верховного Суду, правові рішення Верховного Суду, змінені Великою палатою Верховного Суду;
• незаконні рішення контролюючих органів, якими керувався платник;
• вина банку, платіжки, казначейства, еквайра (щодо правопорушень ст. 124, 125), а також оператора поштового зв’язку з питань подачі податкових декларацій;
• методологічні помилки або технічний збій електронного кабінету платника і ін.

Від наявності або відсутності умислу в податковому правопорушенні також буде залежати розмір штрафів в деяких випадках (актуально для податкових агентів):

10% від суми заниження зобов’язань – якщо умислу не було, і 25% – якщо умисел був.

Неправомірність рішень фіскалів, як і розмір збитку, все одно доведеться доводити в судовому порядку, щоб відшкодувати збитки в повному обсязі.

Автор: Наталія Радченко
Джерело: https://biz.ligazakon.net/ua/analitycs/195700_mala-podatkova-reforma-2020-rekomendats-vlasnikam-bznesu