Не будемо оригінальними, якщо нагадаємо, що 21.10.2019 р. набув чинності Кодекс України з процедур банкрутства1. Його обговорюють усі, починаючи від бухгалтерів, юристів та закінчуючи служителями Феміди. Багато хто вважає КУзПБ прогресивним законом, але разом з тим скептики наголошують на недосконалості деяких його норм та прогалинах, які за старою «доброю» традицією доведеться усувати представникам судової влади.

Цю статтю ми вирішили присвятити відповідальності керівника підприємства в процедурі банкрутства, оскільки саме навколо цієї норми так багато галасу і так мало змістовної інформації.

Незайвим буде нагадати

За загальним правилом юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов’язаннями усім належним їй майном. Учасники (засновники) юридичної особи не відповідають за зобов’язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов’язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом (ст. 96 ЦКУ).

Водночас ч. 6 ст. 34, ч. 2 ст. 61 КУзПБ, які передбачають можливість притягнення до відповідальності керівника, а також засновників (учасників) та інших «впливових» осіб за борги юрособи, є винятком із загального правила, і винятком не дуже приємним .

Але якщо солідарна відповідальність керівників за неподання заяви про банкрутство є новелою КУзПБ, то субсидіарна відповідальність керівника, засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, які мають право давати обов’язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії (приміром, головного бухгалтера), є добре відомим інститутом в процедурі банкрутства. Навіть формулювання відповідних норм КУзПБ та Закону про банкрутство є аналогічними.

Таблиця 1. Відповідальність в процедурі банкрутства

Субсидіарна відповідальність
До пред’явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред’явити вимогу до основного боржника. Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред’явлену вимогу, кредитор може пред’явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність (ч. 2 ст. 619 ЦКУ). Тобто субсидіарна відповідальність є додатковою, адже вона настає лише тоді, коли вже немає що стягувати з боржника (юридичної особи — банкрута).
Закон про банкрутство (ч. 5 ст. 41)	КУзПБ (ч. 2 ст. 61)
Під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями боржника у зв’язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у т. ч. з вини керівника боржника, які мають право давати обов’язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника — юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов’язаннями. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому Законом про банкрутство.	Під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями боржника у зв’язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов’язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника — юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов’язаннями. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому КУзПБ.
Солідарна відповідальність
У разі солідарного обов’язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов’язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо (ч. 1 ст. 543 ЦКУ). Тобто солідарна відповідальність керівника підприємства означає, що він відповідає перед кредиторами нарівні з підприємством, а отже, це ставить керівника в один ряд із самим боржником.
Закон про банкрутство (ч. 6 ст. 95)	КУзПБ (ч. 6 ст. 34)
Власник майна боржника (уповноважена ним особа), керівник боржника, голова ліквідкомісії (ліквідатор), які допустили порушення вимог ч. 1 ст. 95 Закону про банкрутство, несуть солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів. Питання порушення зазначених вимог підлягає розгляду господарським судом під час проведення ліквідаційної процедури відповідно до Закону про банкрутство. У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду про затвердження ліквідаційного балансу та звіту ліквідатора банкрута, що є підставою для подальшого звернення кредиторів до власника майна боржника, керівника боржника, голови ліквідкомісії (ліквідатора). НАГАДАЄМО. Ліквідатор (ліквідкомісія) були зобов’язані звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство, якщо вартості майна боржника — юрособи, щодо якого прийнято рішення про ліквідацію, недостатньо для задоволення вимог кредиторів (ч. 1 ст. 95 Закону про банкрутство).	Боржник зобов’язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов’язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених КУзПБ. Якщо керівник боржника допустив порушення цих вимог, він несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів. Питання порушення керівником зазначених вимог підлягає розгляду господарським судом під час здійснення провадження у справі. У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду, що є підставою для подальшого звернення кредиторів своїх вимог до зазначеної особи.

Також слід звернути увагу на ч. 5 ст. 26 Закону про ТОВ, за якою посадові особи товариства, винні у введенні в оману учасників товариства щодо його фінансового стану, зокрема шляхом подання (включення) недостовірної інформації до документів товариства, що призвело до здійснення неправомірних виплат, несуть разом з учасниками солідарну відповідальність за зобов’язанням щодо повернення виплат товариству.

Слід зауважити, що притягнення до субсидіарної відповідальності керівників та засновників у зв’язку з доведенням підприємства до банкрутства не набуло значного поширення в судовій практиці. Це пов’язане, перш за все, зі складністю доведення вини відповідальних осіб (див., наприклад, постанови Касаційного господарського суду Верховного Суду від 16.04.2019 р. у справі № 915/1255/14; від 03.07.2018 р. у справі № 904/10898/16; від 10.10.2018 р. у справі № 915/376/15).

Рішення про притягнення до субсидіарної відповідальності можна перелічити на пальцях: постанова Касаційного господарського суду Верховного Суду від 05.02.2019 р. у справі № 923/1432/15; постанова Касаційного господарського суду Верховного Суду від 30.01.2018 р. у справі № 923/862/15; постанова Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 р. у справі № 5023/4388/12. І до того ж, враховуючи розмір сум, які фігурують у справах (приміром, 9,5 млн грн), питання щодо реального стягнення цих коштів з винних осіб та погашення кредиторських вимог залишається відкритим.

Знайомимося ближче: стаття 34 КУзПБ

Тепер настав час ближче познайомитися з лячною новелою — ч. 6 ст. 34 КУзПБ (див. табл. 1), яку власникам бізнесу, кредиторам та судам ще належить напрацювати.

Якщо прискіпливо проаналізувати вже не чинний з 21.10.2019 р. Закон про банкрутство, ми знайдемо там норму, майже аналогічну ст. 34 КУзПБ. Так, відповідно до ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство боржник зобов’язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення таких обставин, зокрема якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов’язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності).

Чому ця норма майже аналогічна? По-перше, вона не містила чітко визначеного строку звернення боржника до суду, а по-друге, підставою для відкриття провадження у справі були безспірні кредиторські вимоги, які сукупно становлять не менше 300 МЗП і які не були задоволені боржником протягом 3 місяців після встановленого для їх погашення строку (ч. 3 ст. 10 Закону про банкрутство). Відчуваєте різницю: більше конкретики, менше відповідальності?

Зверніть увагу, що КУзПБ покладає на керівника не тільки обов’язок звернутися з заявою про відкриття провадження у справі до суду, але і додатково зобов’язує його надіслати засновникам (учасникам, акціонерам), власнику майна відомості щодо наявності ознак банкрутства з метою запобігання банкрутству боржника (ч. 2 ст. 4 КУзПБ).

Вбачається, що зазначена норма тісно пов’язана зі ст. 31 Закону про ТОВ, яка зобов’язує виконавчий орган ТОВ скликати загальні збори учасників, в разі якщо вартість ЧА товариства знизилася більш як на 50 відсотків порівняно з цим показником станом на кінець попереднього року.

З одного боку, вищенаведені законодавчі норми, звісно, мають певну логіку. Адже керівник компанії повинен повідомити власників бізнесу про фінансові проблеми і вірогідне банкрутство, щоб отримати інструкції щодо подальших дій або необхідну фінансову допомогу. Але, з іншого боку, норми КУзПБ щодо солідарної відповідальності керівника сформульовані, м’яко кажучи, недосконало, тому викликають низку питань.

Питання 1 КУзПБ покладає відповідальність за неподану заяву про банкрутство лише на керівника боржника (бухгалтери наразі можуть зітхнути). Водночас керівник не має повноважень вирішити питання щодо звернення до господарського суду без рішення вищого органу управління (у ТОВ вищим органом є загальні збори учасників).

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! До заяви боржника про відкриття провадження у справі про банкрутство додається рішення вищого органу управління боржника про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі (ч. 4 ст. 34 КУзПБ).

Виникає питання, чи можна покласти солідарну відповідальність на керівника, який діяв добросовісно, належно виконав покладені на нього законом обов’язки, зокрема, повідомив засновників (учасників) про загрозу неплатоспроможності, але рішення про звернення до суду не було прийнято вищим органом управління? Ускладнює справу і те, що прийняття чи погодження рішення про звернення до суду із заявою про банкрутство не належить до виключної компетенції загальних зборів (звісно, якщо інше не передбачено в статуті). Окрім цього, під час вирішення питання щодо солідарної відповідальності керівника обов’язково потрібно враховувати, що відповідальність настає лише в разі наявності його вини.

Своєю чергою, керівник має довести, що він вжив усіх залежних від нього заходів щодо звернення до засновників (учасників) та до суду, а саме: повідомив учасників (засновників) боржника про загрозу банкрутства, ініціював проведення загальних зборів учасників тощо. Звісно, це повинно підтверджуватися письмовими доказами.

У разі ж бездіяльності засновників можна запропонувати керівнику зробити хід конем: звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство без рішення вищого органу управління. Вочевидь, у цьому випадку суд має залишити таку заяву без руху, оскільки вона не відповідає вимогам ст. 34 КУзПБ, та надати строк для усунення недоліків. Отримавши цю ухвалу, керівник може повторно звернутися до вищого органу управління та наполягати на прийнятті необхідного рішення. У разі ж подальшої бездіяльності засновників ухвала суду буде додатковим доказом добросовісної поведінки керівника в разі порушення питання про притягнення його до солідарної відповідальності.

Питання 2 Солідарна відповідальність керівника настає за неподання заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство у місячний строк, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов’язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності). У цьому питанні постає принаймні два підпитання: що слід вважати загрозою неплатоспроможності (на підставі яких даних, документів керівник повинен зробити такий висновок) і як відраховувати місячний строк? До речі, докази загрози неплатоспроможності повинні бути додані до заяви боржника про відкриття провадження у справі про банкрутство (ч. 4 ст. 34 КУзПБ).

Слід зауважити, що навіть фінансово стабільні підприємства у різний період своєї діяльності можуть стикатися із загрозою неплатоспроможності. Така загроза може виникнути, наприклад, коли у суб’єкта є дебіторська заборгованість, але контрагент (покупець) затримує розрахунки у зв’язку із фінансовими складнощами (визнання його банкрутом тощо), що виключає можливість вчасно розрахуватися із кредиторами підприємства. Або ж коли, приміром, податковий орган нарахував значний розмір визнаних підприємством штрафних санкцій, погашення яких призведе до неможливості виконання грошових зобов’язань в повному обсязі перед іншими кредиторами. Такі досить звичайні для бізнесу ситуації можуть мати фатальні наслідки для керівника підприємства, якщо в подальшому фінансовий стан підприємства з тих чи інших причин погіршиться. Чи значить це, що в кожному такому випадку керівник повинен повідомляти власників бізнесу та скликати загальні збори? Або ж він має проводити періодичний фінансовий аудит з метою встановлення наявності ознак неплатоспроможності?

Точка відліку місячного строку теж залишається поза кадром: від дня отримання рішення контролюючого органу про донарахування сум податку, штрафних санкцій тощо (ППР) чи вимоги (претензії) контрагента за договором; від дня повідомлення директором засновників (учасників) про фінансові складнощі; від дня складення аудиторського звіту з висновком про загрозу неплатоспроможності; від дня прийняття засновниками (учасниками) рішення про звернення до господарського суду? На жаль, конкретики КУзПБ не містить, що, звісно, може привести до зловживань щодо керівника як з боку засновників підприємства, так і з боку великих кредиторів.

На нашу сміливу думку, відлік місячного строку для звернення до господарського суду має починатися саме з дня прийняття рішення щодо цього власниками підприємства. Коли це питання має постати перед загальними зборами (якщо ми говоримо про ТОВ)? По-перше, це може бути на річних загальних зборах, які за ч. 2 ст. 31 Закону про ТОВ мають бути проведені протягом 6 місяців наступного за звітним року, якщо інше не встановлено законом. По-друге, протягом 60 днів з дня зниження вартості ЧА товариства більш як на 50 % порівняно з цим показником станом на кінець попереднього року (ч. 3 ст. 31 Закону про ТОВ). У другому випадку, ще раз звернемо увагу, виконавчий орган має скликати загальні збори засновників у вказаний строк. З якою періодичністю треба робити такі «заміри» вартості ЧА? Логічно, що це має бути з періодичністю складання ТОВ фінансової звітності. Це узгоджується із змінами, які нещодавно внесені Законом № 159 до ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ.

ВАЖЛИВО! У разі порушення обов’язку, передбаченого ч. 3 ст. 31 Закону про ТОВ, та визнання товариства банкрутом до закінчення 3-річного строку з дня зниження вартості ЧА члени виконавчого органу солідарно несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями товариства. Члени виконавчого органу, які доведуть, що не знали і не мали знати про таке зниження вартості ЧА товариства або голосували за рішення про скликання загальних зборів учасників у зв’язку із зниженням вартості ЧА товариства, звільняються від відповідальності за порушення цього обов’язку (ч. 4 ст. 31 Закону про ТОВ).

Існує також думка, що достатньою підставою для прийняття рішення про звернення до суду щодо порушення справи про банкрутство має бути судове рішення, яке набрало законної сили і не виконане боржником у встановленому законом порядку. Наразі з норм КУзПБ це не випливає. Але якщо подібні зміни в подальшому будуть внесені в КУзПБ, можна припустити, що місячний строк для звернення до суду, передбачений ст. 34 КУзПБ, буде якимось чином «прив’язаний» до судового рішення, виконання якого (з огляду на значну суму боргу) може створити загрозу платоспроможності підприємства. Але і в такому разі питання щодо загрози платоспроможності та звернення до господарського суду повинно вирішуватися вищим органом управління боржника за поданням його виконавчого органу.

Питання 3 В КУзПБ не конкретизовано низку процесуальних питань: хто має право ініціювати питання щодо притягнення керівника до солідарної відповідальності — засновники (учасники), кредитори, арбітражний керуючий, ліквідатор, суд за своєю ініціативою; на якій стадії розглядатиметься це питання (ст. 34 КУзПБ містить загальне формулювання — «під час здійснення провадження у справі»); чи будуть включатися активи керівника до ліквідаційної маси, як це відбувається у разі притягнення до субсидіарної відповідальності згідно з ч. 2 ст. 61 КУзПБ? Сподіваємося, що найближчим часом вичерпні відповіді на ці питання ми побачимо в судових рішеннях.

Служба директора «и опасна, и трудна»

Оскільки КУзПБ покладає на керівника підприємства, поряд із субсидіарною відповідальністю, у зв’язку з доведенням підприємства до банкрутства, солідарну відповідальність за ігнорування загрози банкрутства підприємства, слід уважно поставитися до кола обов’язків керівника.

Відповідно до положень ЦКУ, ГКУ, Закону про ТОВ, Закону про АТ директор — це виконавчий орган юридичної особи (голова виконавчого органу, якщо орган є колегіальним). Саме директор (генеральний директор) є обличчям підприємства та виконує представницькі функції перед третіми особами: контрагентами, держорганами, органами місцевого самоврядування, банківськими установами, судами тощо.

НАГАДАЄМО! Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов’язана діяти в інтересах юрособи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень (ч. 3 ст. 92 ЦКУ).

Напевно багатьом відоме класичне формулювання, що директор здійснює оперативне управління поточною діяльністю підприємством (ст. 65 ГКУ, ст. 39 Закону про ТОВ, ст. 58 Закону про АТ). Однак законодавець не встановлює навіть приблизного переліку конкретних повноважень директора, а це означає, що директор здійснюватиме ті повноваження, якими його наділять засновники (учасники), звісно, з урахуванням законодавчих приписів, наприклад, ст. 31 Закону про ТОВ.

Але засновникам також слід пам’ятати, що в переважній більшості випадків директор — це найманий працівник, а отже, на нього також поширюються норми трудового законодавства. А трудовий договір відповідно до ст. 21 КЗпП — це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою. Отже, як і у випадку із звичайними працівниками, директор підприємства має бути ознайомлений зі своїми обов’язками, зокрема з посадовою інструкцією, статутом підприємства, положенням про виконавчий орган тощо. До того ж, відповідно до ч. 4 ст. 65 ГКУ у разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначають строк найму, права, обов’язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму тощо. Згадку про контракт знаходимо в Законі про ТОВ і Законі про АТ.

Слід також згадати про «попереджувальний» обов’язок керівника у разі виникнення ознак банкрутства надіслати відомості щодо наявності ознак банкрутства засновникам (учасникам) боржника, власнику майна боржника (ч. 2 ст. 4 КУзПБ). Вочевидь, що вищезазначена норма тісно пов’язана з ч. 3 ст. 31 Закону про ТОВ, про яку ми вже згадували вище.

Отже, ст. 31 Закону про ТОВ фактично закріплює такий інструмент попередження настання банкрутства, як проведення виконавчим органом ТОВ періодичного фінансового аудиту задля можливості своєчасно зреагувати у випадку настання передумов для банкрутства. Вважаємо, що обов’язок керівника проводити періодичний фінансовий аудит (моніторинг) з метою своєчасного виявлення ознак неплатоспроможності підприємства можна передбачити в статуті, а також розробити відповідне положення/порядок. Подібні вимоги часто зустрічаються у статутах банків, які відносять до обов’язків виконавчого органу, зокрема: визначення форми та встановлення порядку моніторингу діяльності банку; реалізацію стратегії та політики управління ризиками; забезпечення впровадження процедур виявлення, оцінки, контролю та моніторингу ризиків тощо.

З метою визначення однозначних підходів під час аналізу фінансово-господарського стану підприємства на предмет виявлення ознак його неплатоспроможності та дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства свого часу Мінекономіки України були розроблені Методичні рекомендації. Слід зазначити, що наразі цей документ не втратив своєї актуальності та використовується як арбітражними керуючими, так і господарськими судами під час аналізу фінансово-господарського стану боржника.

ДО ВІДОМА. Стаття 41 Закону про ТОВ передбачає проведення аудиту фінансової звітності ТОВ із залученням аудитора на вимогу учасника чи учасників, яким сукупно належить 10 і більше відсотків статутного капіталу ТОВ. При цьому саме учасник-ініціатор самостійно укладає з визначеним ним аудитором договір та несе витрати, пов’язані з проведенням аудиту (якщо інше не встановлено статутом).

І наостанок…

Підсумовуючи, зазначимо, що КУзПБ не змінив підходів до субсидіарної відповідальності керівника, засновників (учасників, акціонерів) та інших «впливових» осіб підприємства, однак запровадив солідарну відповідальність лише для керівника за неподання заяви про банкрутство. Яким чином буде реалізований механізм притягнення керівника до солідарної відповідальності згідно із ч. 6 ст. 34 КУзПБ, покаже судова практика, а вона, як відомо, формується (і реформується) роками.

Можна також очікувати, що власники бізнесу змінять критерії відбору топ-менеджерів підприємств. Адже не секрет, що сьогодні не так багато засновників, особливо ТОВ, під час призначення директора звертають увагу на кваліфікаційні характеристики директора, визначені в Довіднику № 336, та встановлюють обов’язкові «прохідні» вимоги, які в окремих випадках висуває законодавство.

ДО ВІДОМА. Обов’язковими вимогами до арбітражного керуючого (який, по суті, виконує функції керівника боржника в процедурі ліквідації) є, зокрема, вища юридична або економічна освіта другого (магістерського) рівня, загальний стаж роботи за фахом не менше 3 років або не менше 1 року після отримання відповідної вищої освіти на керівних посадах (ч. 1 ст. 11 КУзПБ). А ось, приміром, головним бухгалтером підприємства, яке становить суспільний інтерес, може бути особа, що має повну вищу економічну освіту, стаж роботи у сфері фінансів, бухобліку та оподаткування не менше 3 років, не має непогашеної або незнятої судимості за вчинення злочину проти власності та у сфері господарської діяльності (ч. 7 ст. 8 Закону про бухоблік).

Подейкують в юридичних колах і про можливий перегляд статутів підприємств, зокрема про встановлення детального порядку дій керівників у разі виникнення загрози неплатоспроможності, проведення фінансового моніторингу стану підприємства, визначення механізму притягнення до солідарної відповідальності тощо.

Однак фахівці наголошують, що реальна перспектива солідарної відповідальності повинна стати ефективним стимулом для того, щоб керівник підприємства був дуже уважним до боргів очолюваної ним компанії та оцінював кожну угоду з точки зору її подальшого впливу на фінансовий стан підприємства.