Деякі підприємства не потребують постійних правовідносин із найманими працівниками та в разі потреби залучають фізосіб до співпраці за договорами ЦПХ. Водночас інспектори Держпраці під час перевірок прирівнюють такі договори до трудових. Судова практика дозволяє провести межу між договором ЦПХ і трудовим договором та вказує на помилки, які допускають, укладаючи договори ЦПХ.

Розглянемо типові помилки суб’єктів господарювання під час укладання договорів ЦПХ і варіанти їх уникнення.

Помилки у змісті договору ЦПХ

Ситуація 1. Зі змісту договору ЦПХ незрозумілими є його предмет, вид робіт (послуг), які буде виконувати підрядник (виконавець), їх об’єм.

У деяких ситуаціях сторони визначають у договорі підряду або в договорі про надання послуг, що підрядник (виконавець) зобов’язаний надавати послуги (виконувати роботи) протягом певного строку, наприклад одного місяця, на підприємстві замовника або у ФОП. Водночас договір не містить деталей щодо виду робіт (послуг) та їх об’єму, що призводить до визнання такого договору трудовим під час перевірки. Так, приміром, ФОП програв справу про визнання незаконною та скасування постанови Держпраці (постанова КАС ВС від 28.02.2019 р. у справі № 824/766/16-а) у т. ч. з підстави, що в договорах ЦПХ не було встановлено об’єму роботи, який необхідно виконати.

ПОРАДА. Виправити помилку можна, уклавши додаткову угоду до договору. У додатковій угоді сторони можуть уточнити об’єм робіт, який повинен виконувати підрядник, та визначити його у технічному завданні, яке буде додатком до договору.

Наявність об’єму робіт та технічного завдання стало однією з підстав у задоволенні позову в спорі підприємства з управлінням Держпраці. Прикладом є постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23.09.2019 р. у справі № 300/939/19. Вирішальним на користь суб’єкта господарювання було те, що до кожного договору ЦПХ було затверджено завдання, яке полягало в конкретному об’ємі робіт чи наданні послуг. Власне факт виконання робіт підтверджувався актами приймання-передачі виконаних робіт. До речі, суд першої інстанції також підтримав суб’єкта господарювання.

Ситуація 2. У договорі ЦПХ наявна термінологія, яка притаманна трудовим правовідносинам.

Існують випадки, коли в договорі ЦПХ замовник зазначає про те, що підрядник виконує «обов’язки електрика» або обов’язки, визначені «посадовою інструкцією». Такі положення договору ЦПХ дозволять контролюючому органу визнати його трудовим за термінологією, яка в ньому використовується. Сторонам слід уникати використання в договорі ЦПХ термінів, які притаманні саме трудовому законодавству: посадова інструкція, графік роботи, робоче місце, оплата праці (заробітна плата), перерва, відпустка, робочий час, гарантії. Зазначені терміни можна замінити такими формулюваннями: місце виконання робіт, строки виконання робіт, графік надання робіт (послуг), обов’язки підрядника (виконавця), ціна роботи (кошторис), відповідальність за порушення договору (неналежну якість роботи).

Вище ви вже побачили, що до цієї когорти помилок належить і вимога до виконавця підпорядковуватися правилам внутрішнього розпорядку замовника або посадовій інструкції.

ПОРАДА. Якщо замовник бажає «синхронізувати» діяльність підрядника з роботою, яку виконують інші працівники, або графіком роботи підприємства/ФОП, рекомендуємо визначити в договорі обов’язки такого підрядника аналогічними до тих, які виконує така категорія працівників.

Відсутність обов’язку фізичної особи, яка надавала послуги за договором ЦПХ, підпорядковуватися правилам внутрішнього трудового розпорядку стала однією з підстав задоволення позову підприємства про скасування штрафу Держпраці. Аналізуючи спірні правовідносини, Кіровоградський окружний адміністративний суд у рішенні від 11.01.2019 р. у справі № 1140/2881/18 зазначив, що фізична особа правилам внутрішнього трудового розпорядку не підпорядковувалася, з колективним договором ознайомлена не була, відпустка їй не надавалася. У цій справі йшлося про надання бухгалтерських послуг підприємству. Своєю чергою, Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 24.04.2019 р. апеляційну скаргу Держпраці не підтримав.

Третій апеляційний адміністративний суд у постанові від 25.11.2019 р. у справі № 280/1148/19 також став на бік суб’єкта господарювання, оскільки укладені та виконані сторонами договори ЦПХ не містили обов’язку виконавців бути присутніми на підприємстві у визначені робочі години, а договір не містив регламентації процесу праці, часу та тривалості робочого часу (перша інстанція теж винесла рішення на користь підприємства).

Якщо сторони визначають конкретний час, протягом якого робота повинна виконуватися, в договорі рекомендується зазначити причини, з яких це робиться. Прикладом може бути заборона до 8:00 та після 19:00 виконувати шумні роботи у житлових приміщеннях м. Києва. У зв’язку з цим пункт договору можна викласти так, як у прикладі, наведеному в табл. 1.

Таблиця 1. Час роботи у договорі ЦПХ: приклад викладення умов

Назва пункту договору

Приклад викладення пункту договору

Обов’язки підрядника

Підписуючи договір, підрядник стверджує, що обізнаний із законодавством України щодо обмеження у виконанні робіт у святкові та вихідні дні, вечірній та нічний час та розуміє, що їх виконання до 8:00 та після 19:00 у будній день є порушенням чинного законодавства.

Замовник має право обмежити доступ підрядника до місця виконання робіт у вихідні та святкові дні, а також у будні дні після 19:00.

Примітка 1.Таке формулювання пунктів договору «прив’язує» час виконання робіт до норм законодавства, які обмежують їх виконання. Такі обставини не вкажуть на належність договору ЦПХ до трудового.

Примітка 2.Сторонам не рекомендується зазначати час виконання робіт взагалі. Такий пункт можна передбачати в договорі у виняткових випадках.

Ситуація 3. У договорі ЦПХ передбачено обов’язок виконавця носити фірмовий одяг замовника.

Звичайно, що положення ч. 1 ст. 627 ЦКУ передбачають свободу договору. Водночас включення до договору ЦПХ обов’язку підрядника носити уніформу замовника може призвести до претензій з боку перевіряючих. Зауважимо: навіть якщо в договорі про одяг ані слова, але виконавця забезпечили уніформою по факту, то під час перевірки інспектор Держпраці може скористатися правом, наданим йому п.п. 6 п. 10 Порядку № 823, та зафільмувати це «неподобство» на відео. Надалі це може служити одним із доказів трудових відносин.

ВИНЯТОК. Винятком буде обов’язок працівників підрядника вдягати одяг, який їм необхідний з метою виконання договору. Так, ст. 879 ЦКУ передбачає, що матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. На замовника договором може бути покладений обов’язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також надавати інші послуги. Прикладом може бути обов’язок носити спеціальний захисний протиаерозольний костюм з метою запобігти травмуванню під час виконання договору. У такому разі в договорі необхідно передбачити спеціальні технічні умови його виконання, в яких зазначити причини обов’язку підрядника носити захисний одяг та обов’язок замовника його надати перед початком робіт. Такі умови можна викласти окремим додатком до договору.

Ситуація 4. Оплату за договором передбачено за кількість відпрацьованих годин.

За договором ЦПХ оплачуються не відпрацьовані підрядником години, а результат роботи. Винятком може бути укладання договорів ЦПХ з працівниками, чиї професії зазвичай передбачають погодинну оплату: аудитори, адвокати, інші консультанти та експерти. Наявність погодинної оплати в договорах ЦПХ, наприклад з адвокатом, за відсутності інших доказів, що вказують на трудові відносини, буде розцінюватися як звичайна практика, що передбачена ч. 2 ст. 30 Закону № 5076.

Отже, якщо сторони хочуть «прив’язати» оплату до годин, вони можуть визначити загальну вартість роботи з огляду на кількість часу, витраченого підрядником (виконавцем) на виконання договору. В такому разі в договорі необхідно зазначити вартість однієї години послуг підрядника (виконавця), а вже в акті приймання-передавання наданих послуг зазначити загальну вартість наданих послуг, розраховану шляхом множення кількості відпрацьованих годин на вартість однієї години часу.

ДО ВІДОМА. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ч. 1 ст. 843 ЦКУ). Ціна в договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ч. 1 ст. 844 ЦКУ).

Ситуація 5. У договорі відсутній порядок оплати робіт (послуг), а власне оплата протягом значного часу не відбувалася.

Перевіряючих може також насторожити той факт, що в договорі відсутній порядок розрахунків за ним. Особливо у разі виконання значного обсягу робіт без здійснення оплати. У такому разі рекомендуємо зазначати у договорі, що оплата здійснюється протягом певного строку після підписання акта виконаних робіт.

ДО ВІДОМА. Якщо договором підряду не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов’язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, достроково (ч. 1 ст. 854 ЦКУ). Щодо оплати послуг, то ч. 1 ст. 903 ЦКУ передбачає, що замовник зобов’язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Помилкою також буде виплата підряднику винагороди у фіксованому розмірі незалежно від об’єму виконаних робіт. Такі положення також будуть натякати на трудове підґрунтя відносин. Договором ЦПХ краще «прив’язати» розмір винагороди до певних обставини, наприклад об’єму виконаних робіт. У такому разі об’єми робіт повинні фіксуватися актами виконаних робіт, а винагорода буде виплачуватися на підставі цих актів. Періодичність складання таких актів також зазначається у договорі. Їх слід надати контролерам на їхню вимогу.

ПОРАДА. Також слід уникати виплати винагороди за договором ЦПХ у строки, передбачені для виплати заробітної плати.

Ситуація 6. Договір ЦПХ укладено на невизначений строк.

Трапляються ситуації, коли сторони зазначають, що договір діє до завершення виконання сторонами своїх обов’язків. Сторонам необхідно враховувати, що презумпція свободи договору не забороняє зазначати строки (терміни) виконання робіт за договором ЦПХ. Водночас невизначений строк виконання договору може призвести до визнання його трудовим, оскільки за своєю правовою суттю він буде схожим на безстроковий трудовий договір, який укладається на підставі п. 1 ч. 1 ст. 23 КЗпП. Якщо сторони не знають точного строку виконання робіт за договором, рекомендується зазначити орієнтовну дату їх завершення.

Також сторони можуть «прив’язати» закінчення договору про надання бухгалтерських послуг до настання певних обставин, наприклад подання річної звітності, після чого зобов’язання бухгалтера за договором вважаються виконаними, дія договору припиняється.

ДО ВІДОМА. Якщо в зобов’язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін). Зобов’язання, строк (термін) виконання якого визначено вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (ч. 1 ст. 530 ЦКУ).

Ситуація 7. Договір ЦПХ передбачає обов’язок замовника організувати роботу виконавця.

Інколи сторони в договорі зазначають про обов’язок замовника надати виконавцю робоче місце та забезпечити його необхідними інструментами. Такі положення договору ЦПХ перекладають обов’язок щодо організації процесу роботи з підрядника на замовника, що може призвести до визнання відносин трудовими. Відмінність трудового договору від договору ЦПХ полягає в тому, що підрядник виконує роботу на власний ризик та самостійно її організовує. Саме така обставина зіграла на користь підприємства, і його позов про скасування штрафу Держпраці було задоволено (див. рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.05.2018 р. у справі № 804/8847/17).

Водночас зауважимо, що, за загальним правилом, підрядник зобов’язаний виконати роботу зі свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ч. 1 ст. 839 ЦКУ).

ДО ВІДОМА. Робота може виконуватися частково або в повному обсязі з матеріалу замовника. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, в договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов’язків (ст. 840 ЦКУ).

Помилки, пов’язані з документами, що супроводжують договір

Ситуація 8. Відсутні акти наданих послуг/виконаних робіт за договором ЦПХ.

Зазвичай виконання робіт/надання послуг підтверджується відповідними актами. Їх відсутність на момент перевірки може викликати запитання у перевіряючих, особливо у випадках, коли періодичність їх складання передбачено в договорі.

Так, наявність підписаного акта виконаних робіт між замовником та підрядником стала однією з підстав задоволення позову підприємства в рішенні Чернігівського окружного адміністративного суду від 25.06.2019 р. у справі № 620/1326/19.

Ситуація 9. Внутрішні документи, що перевіряє інспектор, містять некоректні формулювання та помилки.

Серед таких документів може бути наказ директора про призначення «підрядника» на роботу на громадських засадах, заява «підрядника» про прийняття на роботу, пояснення щодо відсутності на роботі або вчинення певного порушення (наприклад, пошкодження майна), із суті якого випливає, що «підрядник» є найманим працівником. Такі документи могли бути складені протягом часу, коли працівник перебував у трудових відносинах з підприємством, але був звільнений та продовжив співпрацю з колишнім роботодавцем уже на підставі договору ЦПХ. Нагадаємо, що підрядник зобов’язаний підписувати лише ті документи, які стосуються виконання умов договору:

  • акт виконаних робіт/наданих послуг;
  • кошторис, звіт, графік тощо.

Тож сторонам необхідно стежити за тим, які терміни вони використовують не лише в договорі ЦПХ, а й в інших документах — електронних листах та СМС-повідомленнях, призначеннях платежу, супровідних документах. Самі по собі такі терміни не будуть доказом того, що договір ЦПХ є трудовим. Водночас, ураховуючи інші обставини, суд може дійти висновку, що правовідносини, які склалися між замовником та підрядником, є трудовими. Прикладом є постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 14.08.2019 р. у справі № 1840/3227/18. Суд зазначив, що сама по собі назва виплат «заробітна плата», вказана банківською установою, ще не є доказом наявності трудового договору, але сукупно з іншими фактичними обставинами справи додатково підтверджує наявність трудових правовідносин між сторонами.

Відзначаємо, що відповідно до ч. 1 ст. 99 КАСУ суд приймає до розгляду не лише паперові, а й електронні докази. У такому разі незадоволений підрядник може надати інспекторові Держпраці електронну переписку між ним та замовником, а також пред’явити СМС-повідомлення, надіслані через інші мобільні додатки. Якщо така переписка буде містити елементи трудових правовідносин, суд може стати на бік управління Держпраці або ображеного підрядника (виконавця). У зв’язку з цим рекомендуємо відправляти електронні листи з термінологією, притаманною договорам ЦПХ, та формулювати їх з урахуванням відносин замовник — підрядник (виконавець). Запитання: «Чому ви вчора не були на роботі?» краще замінити запитанням: «Поясніть, будь ласка, причини зупинення виконання робіт 12.03.2020 р., які ви повинні були виконувати на підставі договору підряду».

Підсумки

Отже, є очевидним, що від зазіхань контролерів під час перевірки можуть врятувати мінімум дві речі:

  1. відповідальне ставлення до змісту договору ЦПХ;
  2. належне документальне супроводження договору ЦПХ.

Для того щоб відмінності трудового договору та договору ЦПХ закарбувалися в пам’яті, наведемо їх у табл. 2 (нижче). Сподіваємося, що ця інформація стане вам у пригоді.

ДО ВІДОМА. Свого часу відмінні ознаки трудового договору та договору ЦПХ навело Мінсоцполітики в листі № 10620/0/2-17/13.

Таблиця 2. Договір ЦПХ та трудовий договір: порівняльна характеристика

Трудовий договір

Договір ЦПХ

Чим регулюються відносини

1. ЦКУ:

  • глава 61 («Підряд»);
  • глава 62 («Виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт»);
  • глава 63 («Послуги. Загальні положення»).

2. Спеціальні закони (Закон № 2258, Закон № 5076)

Предмет договору та мета його укладання
  1. Мета укладання — організація процесу праці. Відповідно, предметом трудового договору є сам процес праці, тобто виконання певної роботи (певних трудових функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою.
  2. Як правило, трудова функція працівника не передбачає будь-якого кінцевого результату.
  3. Працівника приймають на певну посаду, передбачену штатним розписом, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою
  1. Договір ЦПХ укладається з метою досягнення певних результатів. За договором ЦПХ процес організації трудової діяльності залишається за його межами.
  2. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику (ч. 2 ст. 837 ЦКУ).
  3. За договором про надання послуг виконавець надає послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності (ст. 901 ЦКУ)

Сторони договору

Роботодавець та працівник

Замовник та підрядник/виконавець

Документальне оформлення відносин, результатів виконання роботи
  1. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору (оформленого наказом чи розпорядженням) та повідомлення органу ДПС України про прийняття працівника на роботу (крім директора). Форму Повідомлення про прийняття працівника на роботу затверджено постановою КМУ від 17.06.2015 р. № 413.
  2. Слід ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку, провести інструктаж з правил охорони праці тощо.
  3. Виконання обов’язків за договором підтверджують наряди, замовлення, табель обліку робочого часу.
  4. За основним місцем роботи ведуть трудову книжку
  1. Правовідносини оформлюються договором ЦПХ (договір підряду або договір про надання послуг).
  2. Виконавець робіт/послуг не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку (хоча і може бути з ними ознайомлений), не зараховується до штату, розпорядчий документ про прийняття на роботу не видається, жодних записів про роботу до трудової книжки не вноситься.
  3. Результат виконання роботи/факт надання послуги, як правило, фіксують у відповідному акті про надання послуг (акті про виконання робіт)

Строк дії договору

Трудовий договір може (ст. 23 КЗпП):

  • бути безстроковим, тобто укладатися на невизначений строк;
  • укладатися на визначений строк, встановлений за погодженням сторін (укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк; випадки застосування строкових договорів обмежені);
  • укладатися на час виконання певної роботи

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються в договорі підряду (ст. 846 ЦКУ).

Строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін (ст. 905 ЦКУ).

Увага! Договори ЦПХ не можуть укладатися на невизначений строк

Оплата за договором
  1. Заробітна плата.
  2. Розмір заробітної плати працівника за повністю виконану місячну (годинну) норму праці не може бути нижчим за розмір МЗП.
  3. Виплата зарплати: не рідше двох разів на місяць через відрізок часу, що не перевищує 16 к. дн., і не пізніше 7 днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата (ст. 115 КЗпП).
  4. Розмір заробітної плати підлягає індексації
  1. Винагорода за договором (оплата робіт, послуг).
  2. Розмір встановлюється за домовленістю сторін, не обмежений ні мінімальним, ні максимальним розмірами (ст. 843, 903 ЦКУ). У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ст. 843 ЦКУ).
  3. Строки виплати встановлюються за домовленістю сторін (ст. 843, 903 ЦКУ).

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Договір також може передбачати попередню або поетапну оплату робіт.

Відповідальність
  1. Дисциплінарна відповідальність, передбачена ст. 147 КЗпП (догана, звільнення).
  2. Матеріальна відповідальність (глава IX КЗпП). Детально це питання ми розглядали на сторінках нашого видання.

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! За загальним правилом працівники несуть обмежену матеріальну відповідальність у межах середнього місячного заробітку (ст. 132 КЗпП). Але в окремих випадках — повну матеріальну (ст. 134 КЗпП), а також колективну матеріальну відповідальність (ст. 1352 КЗпП).

1. Підрядник (виконавець) несе цивільно-правову відповідальність, встановлену договором або законом:

  • безоплатне усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційне зменшення ціни роботи; відшкодування витрат замовника на усунення недоліків (ч. 1 ст. 838 ЦКУ);
  • відмова замовника від договору (ч. 3 ст. 858, ч. 1 ст. 907 ЦКУ);
  • відшкодування збитків (ч. 3 ст. 858, ч. 1 ст. 906 ЦКУ);
  • сплата неустойки (штрафу, пені) (ст. 549, 883 ЦКУ)

Інші відмінні характеристики
  1. Працівник підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку.
  2. Роботодавець зобов’язаний забезпечувати працівникам безпечні і нешкідливі умови праці, необхідні для виконання роботи (ст. 21, 153 КЗпП).
  3. Працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі (ст. 30 КЗпП).
  4. На працівників поширюються трудові та соціальні гарантії, передбачені трудовим законодавством (відпустки, оплата тимчасової непрацездатності, надання пільг, гарантій, забезпечення особливих умов праці для жінок, неповнолітніх тощо)
  1. Виконавець розподіляє свою роботу у часі на власний розсуд, самостійно організовує виконання роботи/надання послуги.
  2. Підрядник виконує роботу на свій ризик (ч. 1 ст. 837 ЦКУ).
  3. Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників) (ч. 1 ст. 838 ЦКУ). Виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу у випадках, встановлених договором (ст. 902 ЦКУ).

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Незалежно від того, хто виконує роботи/послуги (підрядник чи субпідрядник), відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору залишається підрядник/виконавець.

4. Умови виконання договору забезпечує сам підрядник/виконавець або сторони договору спільно в порядку, передбаченому договором

Артем Автори: Середа, адвокат, партнер «allTax»
Валентина Борисенко, консультант
Джерело: https://ibuhgalter.net/newspaper/974


Рекомендуємо: